設庫隨機抽取招標代理機構(gòu)的法律評析
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發(fā)布日期：2015年02月05日
摘要：在全國眾多的公共資源交易中心中，設立招標代理機構(gòu)庫是較為普遍的現(xiàn)象。雖然設立招標代理機構(gòu)庫有其監(jiān)督管理招標代理服務市場的合理性，但是在招標代理機構(gòu)庫的運行中，存在申請入庫與清退出庫的條件設置不合理、不合法，強制要求業(yè)主在招標代理機構(gòu)庫內(nèi)采取隨機抽取的方式選擇招標代理機構(gòu)，限制招標代理機構(gòu)承接項目的數(shù)量等眾多不規(guī)范的行為，本文從法律的角度，予以詳細分析并提出相應的改進建議。
2014年5月27日，國家發(fā)展和改革委員會辦公廳緊急下發(fā)了《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于征求對〈關(guān)于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案（再次征求意見稿）〉意見的函》（發(fā)改辦法規(guī)〔2014〕1162號），并于2014年6月3日，在國家發(fā)展和改革委員會的官方網(wǎng)站上向社會公開征求對《關(guān)于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案》（以下簡稱《方案》）的意見。在該《方案》中，明確指出“由于缺乏統(tǒng)一指導，各類交易市場和平臺建設模式多樣、性質(zhì)各異，建設和運營過程中暴露出一系列突出問題”，并在重點任務中專章列出“規(guī)范平臺服務行為”。
時隔恰好一個月，2014年7月3日，《A市公共資源交易管理委員會辦公室關(guān)于印發(fā)〈A市招標代理機構(gòu)庫管理辦法（試行）〉的通知》（A市公管辦發(fā)〔2014〕1號，以下簡稱《管理辦法》）正式印發(fā)，在該《管理辦法》中，授權(quán)A市公共資源交易中心提供招標代理機構(gòu)隨機抽取的平臺和做好相關(guān)服務工作，并對設立招標代理機構(gòu)庫、招標代理機構(gòu)申請入庫的條件、隨機抽取招標代理機構(gòu)等一系列事宜予以詳細規(guī)定。該《管理辦法》發(fā)布后，引起了很大的反響，但在國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《方案》中，又未明確指出“招標代理機構(gòu)庫”和“隨機抽取”等事宜的性質(zhì)，因此，本文擬從法律的角度，以《管理辦法》作為分析的個案和契機，對設置招標代理機構(gòu)庫，并在庫中隨機抽取招標代理機構(gòu)的做法，提出相應的思考和評析，以供大家批評、指正。
一、設立招標代理機構(gòu)庫的合理性
以設立招標代理機構(gòu)庫的方式，對招標代理機構(gòu)的誠信建設、合法合規(guī)經(jīng)營等提供監(jiān)督、管理的平臺，符合國家建立誠信社會的要求，符合加快市場主體信用信息平臺建設，完善市場主體信用信息記錄，建立健全守信激勵和失信懲戒機制，將市場主體的信用信息作為實施行政管理的重要參考，根據(jù)市場主體信用狀況實行分類分級、動態(tài)監(jiān)管，對守信主體予以支持和激勵，對失信主體在工程招標投標、政府采購、資質(zhì)審核等方面依法予以限制或禁止，對嚴重違法失信主體實行市場禁入制度等的要求?！豆芾磙k法》將“（一）以欺騙、弄虛作假等手段申請資質(zhì)的；（二）未經(jīng)委托方同意，擅自將承接的工程招標代理業(yè)務轉(zhuǎn)讓他人的；（三）與建設單位或投標單位串通招投標的，或存在虛假招標的；（四）被確定為招標代理機構(gòu)后無故放棄代理業(yè)務的；（五）招標代理機構(gòu)因招標代理被處行政處罰，情節(jié)嚴重的；（六）駐A市分支機構(gòu)因行賄、提供回扣等違法違規(guī)問題被有關(guān)部門禁止、限制在本地從業(yè)資格或被追究刑事責任的”招標代理機構(gòu)直接清退出庫，具有凈化、警示、規(guī)范等有效的作用。
二、設置各種不合理入庫條件的違法性
設立招標代理機構(gòu)庫對招標代理機構(gòu)予以管理的出發(fā)點和目的是合理的，但并不代表它的實施結(jié)果就一定是合理或者合法的。恰恰相反，相關(guān)管理機構(gòu)往往在有意或無意之中，設置各種不合理的條件，導致了違法結(jié)果的出現(xiàn)。
（一）要求在當?shù)卦O立分支機構(gòu)的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構(gòu)庫的外地代理機構(gòu)必須是在A市行政區(qū)域內(nèi)設立了分支機構(gòu)。至于該“外地機構(gòu)”是指省外的機構(gòu)還是A市外機構(gòu)，該《管理辦法》并未明確，但從條文全文理解，應指A市外的機構(gòu)。
對于此種入庫條件的設置，不僅與《反不正當競爭法》的宗旨和規(guī)定相違背，也違背了國家要求“進一步開放建筑市場，廢除不利于全國建筑市場統(tǒng)一開放、妨礙企業(yè)公平競爭的各種規(guī)定和做法；規(guī)范備案管理，不得設置任何排斥、限制外地企業(yè)進入本地區(qū)的準入條件，不得強制外地企業(yè)參加培訓或在當?shù)爻闪⒆庸尽钡纫蟆?/DIV>
另外，公司是否設立分公司，是《中華人民共和國公司法》賦予公司的權(quán)利，而不是義務。公司在中華人民共和國境內(nèi)，有權(quán)選擇設立分公司，也有權(quán)選擇不設立分公司，相應的政策不得與法律的規(guī)定相沖突。
（二）要求具備相應專業(yè)技術(shù)人員的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構(gòu)庫的外地代理機構(gòu)除必須是在A市行政區(qū)域內(nèi)設立了分支機構(gòu)外，還必須具備：“5人及以上相應專職技術(shù)人員，分支機構(gòu)技術(shù)負責人須具有注冊造價工程師或其他執(zhí)業(yè)資格證書，分支機構(gòu)有不少于3人是中級職稱及以上的招標（專職）從業(yè)人員”。
以工程建設項目招標代理機構(gòu)資質(zhì)申請條件為例，即使是申請暫定級的資質(zhì)，按照《工程建設項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》（建設部令第154號）的規(guī)定，也需要具有中級以上職稱的工程招標代理機構(gòu)專職人員不少于12人，其中具有工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格人員不少于6人（其中注冊造價工程師不少于3人），從事工程招標代理業(yè)務3年以上的人員不少于6人；技術(shù)經(jīng)濟負責人為本機構(gòu)專職人員，具有8年以上從事工程管理的經(jīng)歷，具有高級技術(shù)經(jīng)濟職稱和工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格。而采取以分公司方式，僅需要少量的專業(yè)技術(shù)人員，即可獲得使用甲級、乙級招標代理機構(gòu)的資質(zhì)。對其他招標代理機構(gòu)不公，將導致“劣幣驅(qū)逐良幣”的不良現(xiàn)象出現(xiàn)。
（三）要求具備相應招標代理業(yè)績的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構(gòu)庫的外地代理機構(gòu)近2年內(nèi)必須具有政府投資項目招標代理業(yè)績證明，且具備3個類似工程代理經(jīng)驗。但是，在《管理辦法》第八條規(guī)定，暫定級的招標代理機構(gòu)，也可以申請入庫。而按照《工程建設項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》第十一條的規(guī)定，只有甲級、乙級的招標代理機構(gòu)資質(zhì)申請，才需要具備相應的業(yè)績，而對于暫定級的招標代理機構(gòu)資質(zhì)申請，并無業(yè)績的要求。該《管理辦法》前后自相矛盾，且與國家法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定也不一致。
三、隨機抽取招標代理機構(gòu)的不合理性與違法性
（一）確定招標代理機構(gòu)是業(yè)主的法定權(quán)利，不得剝奪或變相剝奪
《招標投標法》第十二條第一款明確規(guī)定：“招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)?！彪m然《管理辦法》第十二條規(guī)定：“每個招標代理項目由項目建設單位在代理機構(gòu)庫中分行業(yè)類別隨機抽取三家，并現(xiàn)場確定三名候選單位。由項目建設單位從候選單位中自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜” 。貌似隨機抽取由業(yè)主自行作出，再從隨機抽取的三家中也由業(yè)主自行選擇，就沒有侵害或剝奪業(yè)主自行選擇招標代理機構(gòu)的法定權(quán)利。但是，恰恰是以“文件”的形式，將業(yè)主以何種方式選擇招標代理機構(gòu)的權(quán)利予以了剝奪。業(yè)主有權(quán)以隨機抽取的方式選擇招標代理機構(gòu)，但也有權(quán)不以隨機抽取的方式選擇；業(yè)主有權(quán)在招標代理機構(gòu)庫內(nèi)進行選擇，也有權(quán)在招標代理機構(gòu)庫外選擇，但《管理辦法》對此卻予以了剝奪。
（二）隨機抽取方式難以保證業(yè)主獲得具有服務質(zhì)量保障的招標代理機構(gòu)
雖然招標代理服務不屬于依法必須進行招標的范圍，但基于其委托代理的性質(zhì)和服務的性質(zhì)，采取隨機抽取的“超級簡單”方式，并不能解決招標代理機構(gòu)與業(yè)主之間的非法利益輸送，不能因為部分業(yè)主在自主選擇招標代理機構(gòu)時，因不是以招標的方式選擇招標代理機構(gòu)而存在非法的利益關(guān)聯(lián)，要求所有的業(yè)主在選擇招標代理機構(gòu)時，予以隨機抽取，但此種隨機抽取，又不是徹底的隨機抽取方式，只隨機抽取3家招標代理機構(gòu)，然后又讓業(yè)主自行在3家招標代理機構(gòu)中自行選擇，個人認為在阻斷利益關(guān)聯(lián)上起不到實質(zhì)作用。
以限制業(yè)主必須在招標代理機構(gòu)庫內(nèi)隨機抽取三家的規(guī)定，除了無視確定招標代理機構(gòu)是業(yè)主的法定權(quán)利外，還無視招標代理服務的“服務”性質(zhì)，此種服務性質(zhì)是一種基于信任后的委托代理服務，而服務是一種無形商品，難以用貨物、工程等有形商品的衡量標準予以衡量，而服務的體驗，更多的是一種主觀感知，在建立業(yè)主與招標代理機構(gòu)之間的信任之前，需要業(yè)主與招標代理機構(gòu)之間的大量溝通，如果采取忽略前期溝通的環(huán)節(jié)，直接采取隨機抽取的方式，不管是對招標代理機構(gòu)來說，還是對業(yè)主來說，都存在不公平、不合理，也難以保障業(yè)主獲得高服務質(zhì)量的招標代理機構(gòu)。
（三）限制招標代理機構(gòu)參與項目的數(shù)量剝奪了招標代理機構(gòu)的權(quán)利
無論是《招標投標法》，還是《招標投標法實施條例》、《工程建設項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》等法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，均沒有限制招標代理機構(gòu)承接招標代理項目數(shù)量的規(guī)定。招標代理機構(gòu)，只要具備相應的人力資源，業(yè)主愿意委托其代理招標事宜，是否承接以及承接多少個招標代理服務項目，屬于招標代理機構(gòu)的權(quán)利，不得予以剝奪。
但是，《管理辦法》卻對此種權(quán)利予以剝奪，規(guī)定“每批次應抽取的招標代理機構(gòu)數(shù)量與參與本次招標代理機構(gòu)抽取的單位數(shù)量比例應不少于1:3，已確定為候選的單位將不再參與當天組織的其他項目的抽取活動”此種規(guī)定，難以體現(xiàn)公平、公正。
四、對設庫隨機抽取招標代理機構(gòu)的改進建議
（一）取消不合理的入庫條件
一是取消必須設立分支機構(gòu)的要求以及相應的人員要求。在國家堅持淡化工程建設企業(yè)資質(zhì)、強化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向指導下，探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實施市場準入的現(xiàn)狀，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會信用、工程擔保、保險等市場機制的作用，實現(xiàn)市場優(yōu)勝劣汰的形勢下，建議將管理的重心從管理機構(gòu)到管理人員。
二是取消業(yè)績的要求，業(yè)主在選擇招標代理機構(gòu)時，不可能選擇不具備承接相應規(guī)模項目的招標代理機構(gòu)。對于招標代理機構(gòu)的資質(zhì)，沒必要設置高于項目規(guī)模的要求，比如乙級工程建設項目招標代理機構(gòu)能夠依法代理的項目，業(yè)主沒必要也不能要求招標代理機構(gòu)必須具備甲級工程建設項目資質(zhì)，否則構(gòu)成排斥競爭的行為。
（二）取消“簡單處理”式的隨機抽取方式
除了取消業(yè)主必須采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構(gòu)外，也要取消業(yè)主必須在招標代理機構(gòu)庫內(nèi)選擇招標代理機構(gòu)。但是可以鼓勵、引導而不是強制執(zhí)行，切實落實“誰決策，誰負責”的原則，否則一旦產(chǎn)生非法的利益輸送，違法的業(yè)主和招標代理機構(gòu)可能以嚴格按照隨機抽取的方式作為抗辯的“外衣”和“理由”，而讓相關(guān)行政主管機關(guān)“自飲苦果”。
（三）取消不合理的出庫條件
《管理辦法》第三十四條規(guī)定：“在年度考核中，代理機構(gòu)的信用考評分得分在70分以下的核定為不合格，將被直接清理出庫。同時，實行末位淘汰制，淘汰得分在80分以下最低的三家。被清理和淘汰出庫招標代理機構(gòu)，一年內(nèi)（含當年）不能申請入庫”。對于此種出庫條件，如果招標代理機構(gòu)沒有違法、違規(guī)行為，僅僅只是因為服務質(zhì)量、服務效率等原因而“簡單粗暴”的直接清理出庫和淘汰出庫，很不合理，對于那些非因自身原因，在一個考核年度中沒有獲得任何招標代理服務的招標代理機構(gòu)，更不合理。對此，建議取消出庫的規(guī)定，但可以公示信用考評的得分并予以排名，以供業(yè)主在選擇招標代理機構(gòu)時作為參考的依據(jù)，也有利于督促招標代理機構(gòu)提升服務質(zhì)量，提高服務效率，增強招標代理機構(gòu)實力，而不是簡單“一清了之”。
設立招標代理機構(gòu)庫，在全國的眾多公共資源交易中心中，是一個普遍現(xiàn)象，對于此種現(xiàn)象，要綜合看待，不能因為在設立招標代理機構(gòu)庫中存在一些不合法、不合理的行為，就全盤否定設立招標代理機構(gòu)庫的合理性與必要性。當然，反之亦然，在綜合分析的情況下，應區(qū)別對待，糾正不合法、不合理的規(guī)定或行為，進一步依法規(guī)范和完善招標代理服務市場的管理，切實做到簡政放權(quán)，開放市場，放管并重，消除市場壁壘，構(gòu)建統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的市場體系。（作者：李金升 單位：貴州君躍律師事務所）
來源：《招標采購管理》
