最低價中標(biāo)的可行性探究
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發(fā)布日期：2014年09月04日
招投標(biāo)制度推行以來，我國成功構(gòu)建起公平、公正、程序嚴(yán)密、責(zé)任明確的招投標(biāo)政策體系、執(zhí)行體系和運行架構(gòu)，基本發(fā)揮了制度本身應(yīng)有的提高資金使用效率、規(guī)范建筑市場秩序、預(yù)防腐敗發(fā)生等功能。下一步，追求招投標(biāo)活動的科學(xué)性和評標(biāo)、定標(biāo)結(jié)果的合理性應(yīng)當(dāng)成為業(yè)內(nèi)人士的共同目標(biāo)。影響招投標(biāo)科學(xué)性和合理性的因素很多，其中最重要的影響因素是投標(biāo)報價的評審方法。本文中，筆者將對各類投標(biāo)報價評審方法進行優(yōu)劣對比分析，引出最低價中標(biāo)的構(gòu)想，分析其約束條件，提出推行最低價中標(biāo)的應(yīng)對策略，期望能夠?qū)φ型稑?biāo)事業(yè)的健康發(fā)展提供些許有益借鑒。
一、國內(nèi)現(xiàn)行投標(biāo)報價評審方法及其利弊分析
1.法律法規(guī)對評標(biāo)方法的規(guī)定
（1）《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件中的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低，但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
（2）《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十條規(guī)定：招標(biāo)項目設(shè)有標(biāo)底的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)時公布。標(biāo)底只能作為評標(biāo)的參考，不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件，也不得以投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。
2.國內(nèi)常見投標(biāo)報價評審辦法
（1）利潤鑒別法。逐一計算出某投標(biāo)人工程量清單子目與所有投標(biāo)人有效投標(biāo)工程量清單子目平均單價的差價并累加，當(dāng)該累計差價為負且絕對值大于其報價列明的利潤時，判定該投標(biāo)報價低于成本，否決其投標(biāo)。其他有效投標(biāo)報價，按低價得高分原則評分。
(2)規(guī)定幅度篩選法。一種方法是以評標(biāo)基準(zhǔn)價中每個工程量清單子目單價為參考，規(guī)定其最大讓利幅度，當(dāng)投標(biāo)報價相應(yīng)子目單價讓利大于該值時，要求投標(biāo)人書面澄清。澄清理由不充分時，判定其報價為不可信報價（即低于成本），否決其投標(biāo)。其他有效投標(biāo)報價，按低價得高分原則評分。另一種方法是，規(guī)定投標(biāo)總價低于評標(biāo)基準(zhǔn)價一定幅度即判定該投標(biāo)報價低于成本，否決其投標(biāo)。其他有效投標(biāo)報價，按低價得高分原則評分。關(guān)于評標(biāo)基準(zhǔn)價的設(shè)定，較常見的有招標(biāo)人控制價、投標(biāo)人有效投標(biāo)價平均值、招標(biāo)人控制價與投標(biāo)人有效投標(biāo)價平均值復(fù)合形成三種方法。
（3）價格偏離法。對所有投標(biāo)報價不作是否低于成本判定，而是根據(jù)其單價或者總價偏離評標(biāo)基準(zhǔn)價（評標(biāo)基準(zhǔn)價的設(shè)定方法同上）的幅度進行報價評分，投標(biāo)價越接近評標(biāo)基準(zhǔn)價得分越高，越偏離評標(biāo)基準(zhǔn)價得分越低。當(dāng)然，可以規(guī)定正偏離扣分值大于負偏離扣分值。
3.各類報價評審方法利弊分析
上述三種方法，如果單純以可操作性和公平性角度考量，應(yīng)該說都是符合要求的。但是，如果從科學(xué)性、合理性角度審視，筆者認為存在諸多問題：
第（1）（2）種方法均與招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)明顯抵觸?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十一條中的“成本”系指投標(biāo)企業(yè)的個別成本，即當(dāng)且僅當(dāng)投標(biāo)人的報價低于其自身成本時才能被拒絕。無論是用招標(biāo)人自己編制的控制價還是用所有投標(biāo)人投標(biāo)報價的平均值或者將二者按一定權(quán)重進行加權(quán)平均，所形成的評標(biāo)基準(zhǔn)值反映的都是社會平均成本?；谶@種評標(biāo)基準(zhǔn)值作出的對投標(biāo)人報價是否低于其個別成本的判定只能算是一種臆測。此外，用評標(biāo)基準(zhǔn)價的固定幅度值來判斷投標(biāo)報價的有效性或者根據(jù)報價偏離評標(biāo)基準(zhǔn)價的程度進行評分，直接違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十條的規(guī)定。因此，規(guī)定幅度篩選法、價格偏離法明顯違背法律法規(guī)精神。利潤鑒別法由于累計差價的計算是以所有有效投標(biāo)平均單價（其本質(zhì)系樣本數(shù)量不足的社會平均成本）為基礎(chǔ)的，因此，亦不符合法律法規(guī)規(guī)定。
第（3）種價格偏離法更存在著中標(biāo)價選擇上的邏輯障礙。因為沒有進行投標(biāo)價是否低于成本的判別，理論上一定存在一個較低的而又不低于成本的報價，這個報價極有可能處于評標(biāo)基準(zhǔn)的下方，但其評分值卻一定低于最接近評標(biāo)基準(zhǔn)價報價的評分值。放著一個好端端的合理低價不去選擇，卻要選擇一個高于它的投標(biāo)價作為中標(biāo)價，這在邏輯上無法解釋。
二、最低價中標(biāo)及其約束條件
1.法律精神的準(zhǔn)確理解以及最低價中標(biāo)在國際上的成功實踐
既然不能用社會平均成本來判別投標(biāo)報價的有效性，那么為什么不按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的要求，用企業(yè)個別成本來判別呢？這是因為對一個理性投標(biāo)人而言，企業(yè)成本是其長期生產(chǎn)實踐逐步積累形成的人工、材料、機械消耗水平的量化表述，綜合反映該投標(biāo)人的生產(chǎn)力水平，一般以企業(yè)定額作為載體呈現(xiàn)，屬于企業(yè)核心商業(yè)機密。不同投標(biāo)人的企業(yè)個別成本是不同的，招標(biāo)人和評標(biāo)專家不可能對每一個投標(biāo)人的企業(yè)成本都了如指掌。對于非理性投標(biāo)人而言，他關(guān)心的只是能否中標(biāo)，至于所投報價是否做得來并不十分關(guān)心。因此，連他自己都不十分清楚本企業(yè)成本，指望評標(biāo)專家準(zhǔn)確把握更是不可能。準(zhǔn)確判別企業(yè)個別成本，筆者目前也尚未發(fā)現(xiàn)有哪個國家能夠?qū)崿F(xiàn)。筆者理解《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條第（二）款是出于鼓勵競爭、保護投標(biāo)人不因價格較低隨意被拒絕的善意。
對于法律條文，筆者認為應(yīng)該從出臺的本意來理解和執(zhí)行。對于傳統(tǒng)視覺效果上的超低價，只要沒有足夠的證據(jù)證明其低于企業(yè)個別成本，不妨假定其成立，這類似于刑法上的“疑罪從無”推定。最低價中標(biāo)在一些發(fā)達國家中有過近百年的成功實踐。初期，由于誠信道德水平不高及失信懲戒制度缺失，低價中標(biāo)、高價結(jié)算（索賠）、“半拉子”工程、“豆腐渣”工程等不良現(xiàn)象發(fā)生并不在少數(shù)，但這些國家和地區(qū)致力于尋找解決問題的根本方法，逐步建立起一整套配合最低價中標(biāo)法施行的有效保證措施，使得該法能歷經(jīng)百年而不衰。盡管現(xiàn)在每年仍然有少數(shù)工程因價格太低致使工程失敗的案例發(fā)生，但由于配套保證措施齊全，并未對社會造成嚴(yán)重影響。
2.推行最低價中標(biāo)的剛性約束條件
總結(jié)國際成熟經(jīng)驗，最低價中標(biāo)法的成功實踐必須受以下剛性條件約束：
（1）完備的法律基礎(chǔ)。對于投標(biāo)人行為準(zhǔn)則、招標(biāo)人及評委的權(quán)利、串標(biāo)定義及認定方法、各方主體違約責(zé)任等必須一一作出明確規(guī)定，而且這些規(guī)定必須可操作，執(zhí)行起來也應(yīng)該是剛性的。
（2）健全的誠信評系。工程師或建造師的從業(yè)執(zhí)照由行業(yè)協(xié)會頒發(fā)，行業(yè)協(xié)會建立起一整套完備的誠信道德考核體系，對工程師或建造師實行嚴(yán)格的動態(tài)考核，對嚴(yán)重違約行為，除按照法律條文執(zhí)行外，還可采取吊銷執(zhí)照、加入黑名單直至終身禁止從事該工作等手段實施嚴(yán)厲懲罰。即使是一般性違約行為，業(yè)主除進行合同索賠外，協(xié)會仍可采取降低執(zhí)業(yè)資格等級、一定時期禁止執(zhí)業(yè)等手段予以制裁。
（3）嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤谋?。成功實踐最低價中標(biāo)法的國家和地區(qū)大都采用國際通行合同文本，這些文本有兩個重要特點：一是針對各種承包方式及工程屬性有針對性地開發(fā)；二是合同條款極其詳細、嚴(yán)謹(jǐn)，特別是對各方權(quán)利義務(wù)、權(quán)利義務(wù)履行方式及要求、爭議界定程序和方法等均作出了詳盡闡述。合同文本中，較為重要是價格條款。國際上應(yīng)用最廣的合同文本是設(shè)計建造總承包（D+B）合同或者設(shè)計采購施工總承包（EPC）合同，都采取總價包死的計價方式，承包人幾乎完全承擔(dān)工程風(fēng)險，即使虧損也必須按時保質(zhì)地完成承包項目，否則將承擔(dān)包括強制破產(chǎn)在內(nèi)的嚴(yán)厲懲罰。當(dāng)然，也存在類似國內(nèi)施工總承包的專項合同，這種情況下，業(yè)主（招標(biāo)人）必須盡可能固化設(shè)計成果，施工過程中基本不作太大的變更，以避免對既已形成合同價作較大調(diào)整。
（4）平等的甲、乙雙方地位。任何一方的不當(dāng)行為都將可能成為對方索賠的理由。因此，要維護最低價中標(biāo)成果，甲方就必須完全履行自身義務(wù)，不給乙方任何索賠的可乘之機。在此基礎(chǔ)上，加上法律及誠信道德約束，承包人就必須履行最低價的承諾。
（5）權(quán)威的評標(biāo)專家。成功實踐最低價中標(biāo)法的國家和地區(qū)，對評標(biāo)專家的專業(yè)水平和道德水準(zhǔn)要求都非常高。選取評標(biāo)專家，不僅要審查其執(zhí)業(yè)資格、從業(yè)經(jīng)驗等條件，更重要的是十分注重專家在業(yè)內(nèi)的口碑。所以，能夠擔(dān)當(dāng)評委的專家，都是專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威人士，他們對于工程技術(shù)、法律條文、建造成本等有深厚的把握能力，當(dāng)然也對異常報價有很強的辨識能力。國際招標(biāo)實踐中，通常賦予專家絕對的“是否低于成本”的裁量權(quán)，即多數(shù)專家認為某報價低于成本即可認定，甚至不需要向投標(biāo)人作出任何解釋。
（6）成熟的擔(dān)保制度。凡是成功推行最低價中標(biāo)法的國家和地區(qū)，都建立起了成熟的擔(dān)保制度，這是風(fēng)險轉(zhuǎn)移理念在工程領(lǐng)域的成功實踐。銀行或擔(dān)保機構(gòu)加入工程合同體系有兩個積極作用：一是擔(dān)保銀行或機構(gòu)自身的優(yōu)良信譽無疑增加了招標(biāo)人采用最低價的信心；二是銀行或擔(dān)保機構(gòu)的選擇性擔(dān)保實際上增加了一方對投標(biāo)人更專業(yè)化的考核力量。
三、我國推行最低價中標(biāo)法的現(xiàn)實需求及其應(yīng)對策略
1.我國推行最低價中標(biāo)法的現(xiàn)實需求
正是由于判定個別成本極其困難，各地都采用社會平均成本來判定投標(biāo)報價的合理性。評標(biāo)基準(zhǔn)價的形成機理只要引入了投標(biāo)報價平均值的構(gòu)成，整個投標(biāo)活動就避免不了串標(biāo)行為的發(fā)生。串標(biāo)嚴(yán)重挑釁招投標(biāo)的公信力，嚴(yán)重破壞社會公平、正義，嚴(yán)重影響市場經(jīng)濟健康發(fā)展，必須堅決予以打擊。這個問題至今尚未得到有效解決，這足以說明僅依靠現(xiàn)有制度框架和誠信道德約束力，不進行思想革命、制度革新、手段創(chuàng)新，是無法從根本上解決上述問題的。
筆者認為，解決上述問題的根本方法是推進招投標(biāo)全透明化，實現(xiàn)完全意義上的競爭。最低價中標(biāo)法完全符合這個要求。從國際上最低中標(biāo)法成功實踐的經(jīng)驗來看，該法對于鼓勵競爭、刺激投標(biāo)企業(yè)加強內(nèi)部管理、提高投資效率等作用顯著，因此該法具有很強的推廣價值。綜合分析國內(nèi)形式，基本具備了推行最低價中標(biāo)法的條件，也到了必須推行最低價中標(biāo)法的關(guān)鍵時期。當(dāng)然，我們必須清醒地認識到，推行最低價中標(biāo)法雖然是推進招投標(biāo)轉(zhuǎn)型發(fā)展的一劑良藥，但也是一劑猛藥，相關(guān)配套措施必須緊緊跟上，才能確保其平穩(wěn)施行。
2.推行最低價中標(biāo)法的應(yīng)對策略
最低價中標(biāo)法推行的最大風(fēng)險是過度競爭導(dǎo)致的市場無序，據(jù)此，筆者提出以下應(yīng)對策略：
（1）科學(xué)設(shè)置托底政策。
推行最低價中標(biāo)，如果投標(biāo)人理性不足，極有可能出現(xiàn)“半拉子”工程。雖然訴訟或仲裁是最為規(guī)范的糾紛處理方式，但業(yè)主出于快速推進項目，早日建成投產(chǎn)的迫切要求，往往不太情愿選擇這種路徑解決糾紛，科學(xué)構(gòu)建更加簡便的糾紛調(diào)解程序和方法迫在眉睫。這種糾紛調(diào)解新機制至少應(yīng)當(dāng)包含下列幾個方面內(nèi)容：①糾紛調(diào)解程序；②責(zé)任認定方法；③快速賠償機制；④施工隊伍進退場辦法。
（2）科學(xué)構(gòu)建擔(dān)保、保險制度。
一是深化履約保證金制度設(shè)計。合理選擇公正的違約責(zé)任認定第三方，完善責(zé)任認定實施辦法，規(guī)范責(zé)任認定程序，科學(xué)進行損失評估。
二是構(gòu)建工程履約保險制度。在工程質(zhì)量險、安全險基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)工程履約險種，強制甲乙雙方投保。對于較大履約糾紛，保險公司先行賠付，再行追償，以保證工程推進不受影響。保險公司基于自身風(fēng)險的考量，必然會對甲、乙雙方的實力和信譽進行慎重評估，有選擇性地接受投保。因此，工程履約險的推進，一定會倒逼甲乙雙方更加注重誠信品牌的樹立。
三是推廣工程履約擔(dān)保制度。除履約保證金制度外，推行銀行或擔(dān)保機構(gòu)的專業(yè)擔(dān)保，引入一方更具專業(yè)化的信譽評價力量，更可實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。
（3）加速推進誠信體系建設(shè)。
重點是兩個方面：一是細化串標(biāo)、抬高報價和惡意低價投標(biāo)等不良行為的定義和處置。對一切不良行為實行“零容忍”，進行嚴(yán)厲的失信懲戒。其中最為關(guān)鍵的是構(gòu)建不良行為處置的剛性機制，保護誠信平臺運行的獨立性，不受任何人的非法干預(yù)。二是科學(xué)構(gòu)建誠信水平綜合評價機制?，F(xiàn)有的誠信體系建設(shè)往往出于單純的失信懲戒構(gòu)思，對投標(biāo)人的優(yōu)異表現(xiàn)關(guān)注較少?？上驳氖?，國內(nèi)一些省份已經(jīng)在積極探索“三合一”評標(biāo)機制（即在評標(biāo)分值構(gòu)成中設(shè)置投標(biāo)人綜合市場表現(xiàn)分值，奠定誠信守約者的競爭優(yōu)勢，從而鼓勵投標(biāo)人誠信履約的一種評標(biāo)方法），這無疑是誠信體系建設(shè)進程中的一大創(chuàng)舉。
（4）科學(xué)評判最低價授予的可行性。
我們雖然無法準(zhǔn)確評判投標(biāo)人報價是否低于其自身成本，但仍可以引進更加多元化評價指標(biāo)，構(gòu)建科學(xué)的數(shù)學(xué)模型，用量化的方法權(quán)衡最低報價授予的可行性。這里，筆者提出一種報價可信度評價指數(shù)模擬公式，用于量化權(quán)衡是否采信最低報價。
A=r1B+r2C+r3D+r4E公式中各參數(shù)定義如下：
A—最低價可信度指數(shù)。當(dāng)某投標(biāo)人A值大于或等于招標(biāo)人公布的最低限值時，其報價即可采信。一般從最低報價開始評價，如評價通過，則不對其他投標(biāo)人進行評價；如評價不通過，則不接受該投標(biāo)報價，對倒數(shù)第二低價進行評價，直至遴選出可信投標(biāo)報價。
B—投標(biāo)人資質(zhì)等級評分。一般地，總承包序列各等級資質(zhì)評分為特級：1，一級：0.9，二級：0.8，三級：0.7取值；專業(yè)承包序列各等級資質(zhì)評分為一級：1，二級：0.8，三級：0.7取值。
C—市場綜合表現(xiàn)評分?？梢詤⒄崭鞯亟ㄖ袌鼍C合考核情況設(shè)定各投標(biāo)人該項得分，該值取值范圍控制在0.5~1,可按綜合考核得分折算或按排名等級確定。建筑市場綜合考核評分時應(yīng)對違約行為、不良行為嚴(yán)厲懲罰。
D—投標(biāo)人財務(wù)運行狀況指標(biāo)。重點評價投標(biāo)人資金平衡能力、銀行信用等級、風(fēng)險承擔(dān)能力以及過錯賠償能力等。取值范圍一般為0.5~1。
E—金融或擔(dān)保機構(gòu)就招標(biāo)項目給予投標(biāo)人的擔(dān)保額度。一般地，擔(dān)保額度等于或超過項目投資額時，E=1；其他情況下，E=擔(dān)保額度∕項目投資總額。
r1、r2、r3、r4—各評價因素的對應(yīng)權(quán)重。各權(quán)重由招標(biāo)人根據(jù)工程實際情況及目標(biāo)取向自主設(shè)定，但要充分把握權(quán)重設(shè)置的均衡原則。一般地，任何一個權(quán)重都必須控制在0.15～0.35之間，并使A值理論最大值等于1。
當(dāng)然，上述報價可信用評價指數(shù)公式僅僅是一種構(gòu)想，更囿于筆者的識見，其科學(xué)性、合理性、操作性均值得商榷。
（5）嚴(yán)格凈化合同履約環(huán)境。
在國內(nèi)，業(yè)主隨意拖欠工程款、任意插手工程分包和材料設(shè)備采購的現(xiàn)象司空見慣，這對最低價中標(biāo)的推行構(gòu)成巨大阻礙。一是破壞了最低價中標(biāo)成立的基礎(chǔ)。投標(biāo)人報出低價的前提是業(yè)主需規(guī)范其行為并完全履行其義務(wù)和承諾，當(dāng)業(yè)主隨意踐踏了自己的承諾，最低報價成立的前提也就喪失。二是容易給中標(biāo)人以低價中標(biāo)、高價結(jié)算的操作空間。業(yè)主失約在先，中標(biāo)人因而有了索賠的理由，極有可能導(dǎo)致結(jié)算價的提高，招投標(biāo)階段確定的最低價到了合同履行階段變得毫無意義。因此，要維護好招投標(biāo)階段報價選擇的成果，業(yè)主必須堅持甲、乙雙方主體平等，全面履行自己的義務(wù)，盡最大可能減少索賠事件的產(chǎn)生。
（6）充分做好招投標(biāo)各項準(zhǔn)備工作。
認真做好招投標(biāo)各項準(zhǔn)備工作，特別是做好資金準(zhǔn)備、施工圖深度設(shè)計、招標(biāo)范圍合理設(shè)定、招標(biāo)文件詳盡完備表述等，給投標(biāo)人理性報價提供盡可能清晰的決策依據(jù)。
（7）嚴(yán)格審批變更設(shè)計和合同價調(diào)整。
對國有資金控股和占主導(dǎo)地位依法必須招標(biāo)的項目，建立起嚴(yán)格的變更設(shè)計和合同價調(diào)整審批制度，堵住低價中標(biāo)高價結(jié)算的漏洞，消滅投標(biāo)人惡意低價中標(biāo)高價結(jié)算的幻想，引導(dǎo)投標(biāo)人理性報價。
（8）努力提高評委評標(biāo)能力和水平。
加強評標(biāo)專家培訓(xùn)和考核，引導(dǎo)評標(biāo)專家樹立終身學(xué)習(xí)的理念，不斷提高評標(biāo)能力和水平。重點是提高評標(biāo)專家有效識別投標(biāo)人惡意報低價、不平衡報價、辨別“偽低價”以及給業(yè)主后期合同簽訂及管理提出合理化建議的能力。
綜上所述，推行最低價中標(biāo)有利于節(jié)約投資，有利于從根源上鏟除串標(biāo)等違法違規(guī)行為，有利于推進全社會誠信道德體系建設(shè)，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》立法宗旨，符合國際慣例，這是一種非常值得推廣的國際招標(biāo)經(jīng)驗。只要我們進一步解放思想，對推廣該法短期內(nèi)可能引起的改革陣痛有足夠清醒地估量，認真、細致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貥?gòu)建起相關(guān)配套保障措施，最低價中標(biāo)法必定會在我國招投標(biāo)事業(yè)推進中結(jié)出累累碩果。
來源：《招標(biāo)采購管理》 作者：陳建華 單位：江蘇省泰州市建設(shè)工程交易中心
