政采法律關(guān)系性質(zhì)主要有四種觀點
政府采購法律關(guān)系到底屬于公法范疇還是私法領(lǐng)域，理論和實務界均存在不同看法，而這一問題的界定結(jié)果，直接決定政府采購法律關(guān)系主體在糾紛解決中舉證責任分配規(guī)則，也即關(guān)系到本文所討論的供應商舉證責任問題。具體到我國政府采購法律關(guān)系的性質(zhì)，主要存在以下幾種不同觀點：
一、政府采購民事行為說認為：在市場經(jīng)濟條件下，政府既可以成為行政管理者，也可以成為社會經(jīng)濟事務的管理者與參與者，在政府采購中，政府采購人盡管是政府采購公權(quán)機關(guān)，但并沒有單向的絕對行政權(quán)力，采購行為是在當事人意思自治的基礎(chǔ)上，以與私人同等的身份簽訂政府采購合同，從而在采購人與供應商之間產(chǎn)生了相應的債權(quán)債務關(guān)系，對雙方當事人都有約束力，雙方之間的買賣關(guān)系與私人之間的買賣關(guān)系無異，屬于私法意義上的民事行為。
二、政府采購行政行為說認為：由于采購資金的公共性和政府采購行為的非營利性，使得政府采購的目的具有公共性，從而也決定了實行政府采購是一種行政職責。政府采購合同中雖然體現(xiàn)了民事合同平等、自愿的基本原則，但由于公共利益的優(yōu)先性，政府采購行為總是在行政特權(quán)限定的范圍內(nèi)進行，政府采購合同因此在本質(zhì)上仍屬于行政合同的范疇，當事人之間的法律地位并不平等。
三、政府采購公私法兼容說：打破公私法的絕對界限，認為政府采購行為兼有民事行為和行政行為的雙重屬性，也就是既有民事行為的本質(zhì)屬性，受民法、合同法基本原則的約束，但也有行政行為的本質(zhì)屬性，受行政法基本原則的制約，是民事行為和行政行為在政府采購這個特殊場合的結(jié)合產(chǎn)物。
四、政府采購經(jīng)濟法行為說：在政府采購性質(zhì)公法私法混合論的基礎(chǔ)上，提出因政府采購而建立的采購人與供應商之間的權(quán)利義務關(guān)系是經(jīng)濟法律關(guān)系，因此政府采購行為是經(jīng)濟法行為，既區(qū)別于行政法律關(guān)系，又區(qū)別于民事法律關(guān)系，受經(jīng)濟法律規(guī)范的調(diào)整。
盡管以上觀點爭執(zhí)不下，甚至連立法機關(guān)的態(tài)度在不同階段也不一致。但綜覽民事行為說、行政行為說和公私法兼容說不難發(fā)現(xiàn)，它們共同的問題在于忽略我國《政府采購法》所給予的具體語境與方法，在缺乏針對性分析的情況下，直接套用其他部門法有關(guān)法律關(guān)系的一般思路和標準來衡量政府采購法律關(guān)系，執(zhí)著于給政府采購法律關(guān)系下一個簡單的定論，即以政府采購法律關(guān)系單一化為理論前提，但對這種理論前提能否成立卻缺少必要論證，從而導致整個立論有失科學和嚴謹。
經(jīng)濟法行為說似乎有意避免上述觀點在方法論上的"短路"，力圖理解并尊重我國政府采購立法的具體情境與現(xiàn)行政府采購制度運作的實際效果，探討將其納入經(jīng)濟部門法的可能性，但在政府采購法律關(guān)系問題上最終仍然落腳于采購人與供應商之間的關(guān)系，難免失于片面甚至犯了與其他觀點同樣的錯誤，從而在一定程度上功虧一簣、難以服人。
政府采購法律關(guān)系多方面存在二元性
根據(jù)法學理論和《政府采購法》相關(guān)規(guī)定，政府采購法律關(guān)系可以被定義為政府采購法在調(diào)整政府采購參與主體的行為過程中形成的權(quán)利和義務關(guān)系。與其他部門法往往只具有單一的法律關(guān)系不同，由于政府采購參與主體除了直接實施政府采購行為的政府采購當事人之外，政府采購監(jiān)管部門、政府采購評審專家等非采購行為主體也承擔著相應的權(quán)利和義務，因此在外延上，政府采購法律關(guān)系既包括政府采購行為中產(chǎn)生的法律關(guān)系，也包括對政府采購行為進行監(jiān)管而產(chǎn)生的法律關(guān)系，從而使政府采購法律關(guān)系具有二元性特點。
內(nèi)容的二元性
從《政府采購法》第二條的規(guī)定以及該法第二章至第五章的規(guī)定可以看出，由政府購買貨物、工程和服務的民事法律行為所引發(fā)的民事法律關(guān)系，理所當然地成為政府采購法律關(guān)系的組成部分?！墩少彿ā愤€專設(shè)第六章、第七章對監(jiān)督檢查進行具體規(guī)范，有關(guān)行政管理性的規(guī)定同時還散見于該法的第六條、第七條、第八條等，而這些內(nèi)容已經(jīng)完全超出單純的政府購買行為范圍，延伸至行政管理領(lǐng)域，并在政府采購法律體系中具有自己獨立的地位。因而，政府采購法律關(guān)系得以具備行政法律關(guān)系的內(nèi)容。
因此，政府采購法律關(guān)系本身并不應當是單一的法律概念，而同時包含民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系兩個方面的內(nèi)容，這也正是經(jīng)濟部門法的顯著特征。實踐中所說的政府采購，也并不僅僅限于政府采購項目的操作實施即購買行為，而包括資金管理、集中采購目錄和采購限額標準管理、購買行為、監(jiān)督管理等多方面內(nèi)容。
主體的二元性
在政府采購領(lǐng)域，政府采購法律關(guān)系主體不等于政府采購當事人，具有更為廣泛的外延，因為除了采購人、代理機構(gòu)、供應商等當事人之外，政府采購監(jiān)管部門及其工作人員、評審專家等也同樣享有相應權(quán)利并承擔義務，都屬于政府采購法律關(guān)系的主體。政府采購法律關(guān)系主體根據(jù)權(quán)利義務的來源不同，可以分為兩類：
一是以政府采購當事人為代表的私法權(quán)利義務承擔者即私主體，在監(jiān)管部門未參與其中時，這些私主體共存于同一民事法律關(guān)系之中，具有平等的法律地位，通過合同的形式確定相互之間的權(quán)利義務。盡管許多采購人往往擁有一定的行政權(quán)力，但按照《政府采購法》，其行政權(quán)力在政府采購過程中卻毫無用武之地、與采購活動及其結(jié)果本身沒有必然聯(lián)系，仍然不能動搖其在采購活動中的私主體地位。但私主體的權(quán)利義務來源卻又不僅僅局限于私法范疇即合同行為，出于對社會公共利益保護，這些私主體的經(jīng)濟行為又受到《政府采購法》的適當限定，必須遵守和接受來自監(jiān)管部門的行政管理，并因而承擔一定程度的公法義務。
二是以監(jiān)管部門為代表的公法權(quán)利義務承擔者即公主體，因為監(jiān)管部門及工作人員在私主體之間具體的民事法律關(guān)系中，并不具有自身的利益追求，而是為了社會整體的公共利益而參與經(jīng)濟法律關(guān)系，以行政監(jiān)管部門的身份對政府采購中的民事法律行為履行監(jiān)管的權(quán)力和義務，維護政府采購的良好秩序并保障政府采購法律目的的實現(xiàn)，從而成為政府采購法律關(guān)系主體不可或缺的部分。
這兩種主體不僅法律性質(zhì)不同，在法律關(guān)系中的地位也不同，正是這兩種既相互依存、又存在明顯差異性的主體，構(gòu)成政府采購法律關(guān)系主體的二元結(jié)構(gòu)。
責任的二元性
與政府采購法律關(guān)系主體的二元結(jié)構(gòu)相對應，政府采購法主體承擔違法責任的性質(zhì)、內(nèi)容并不相同。反映到政府采購立法對不同主體違法行為構(gòu)成要件的規(guī)定：
一方面，《政府采購法》在很大篇幅上規(guī)定了政府采購法律關(guān)系主體違反政府采購管理法律制度的法律責任：第七十一條、第七十二條、第七十四條、第七十五條、第七十六條、第七十八等條文詳細規(guī)定了采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員違反法定義務應當承擔的責任；第七十七條規(guī)定了供應商違反政府采購法律規(guī)范應當承擔的責任；第八十條、第八十一條、第八十二條等規(guī)定了政府采購監(jiān)督管理部門工作人員不依法正確履行職責應當承擔法律責任。盡管責任主體與責任形式不同，但這些責任均應由相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)通過行使行政處罰或者行政處分權(quán)方得實現(xiàn)，都屬于行政責任的范疇。
另一方面，《政府采購法》第七十九條專門規(guī)定，政府采購當事人違反政府采購法律規(guī)定，給他人造成損失的，并應依照有關(guān)成事法律規(guī)定承擔民事責任。第七十三條第（三）項也明確：采購人或采購代理機構(gòu)違反法律規(guī)定給其他當事人造成損失的，由責任人承擔賠償責任。通過指引性適用民事法律規(guī)范的方式，《政府采購法》規(guī)定了政府采購法律主體違法應同時承擔民事責任，條文雖短，卻為大量民事法律規(guī)范在政府采購法律關(guān)系中的適用提供了入口和依據(jù)。因此，民事責任在政府采購法律責任體系中具有不可替代性。
盡管《政府采購法》有關(guān)條款也規(guī)定了政府采購違法行為"構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任"，使刑事責任成為政府采購違法行為可能的責任形式之一。但由于刑事責任的承擔主要依據(jù)刑事法律規(guī)定，以行為主體的違法行為侵犯了《刑法》所保護的社會關(guān)系為事實基礎(chǔ)，是違法行為危害程度嚴重上升的結(jié)果，存在于任何法律關(guān)系之中，因此在政府采購法律關(guān)系中不具有特殊性，并不能成為政府采購違法行為法律責任的通常形式，不足以影響政府采購法律責任的二元性。
程序的二元性
政府采購法律關(guān)系糾紛如屬民事性質(zhì)，則應適應民事程序規(guī)則，法律關(guān)系主體之間法律地位平等，并出于維護經(jīng)濟交易關(guān)系的穩(wěn)定性考慮，鼓勵當事人通過友好協(xié)商的方式解決爭端，強調(diào)當事人意思自治，適用誰主張誰舉證的原則。行政程序則不同，行政管理主體與行政相對人法律地位不平等，重在強調(diào)行政主體依法行政的要求，出于控制公共權(quán)力濫用、規(guī)范行政行為的價值目標，往往要求行政主體在作出具體決定時符合"證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序"的要求，行政機關(guān)承擔主要的舉證責任，行政相對人在責任義務方面往往僅限于程序性證據(jù)的提出和配合調(diào)查。由此可見，政府采購法律糾紛適用程序的不同，將直接決定法律關(guān)系主體在該程序中舉證責任的輕重。
質(zhì)疑和投訴舉證責任的承擔主體不同
在前述政府采購法律關(guān)系性質(zhì)單一化理論的誤導下，對供應商在質(zhì)疑投訴中舉證責任的探討，也容易得出過于簡單的結(jié)論：要么依據(jù)"誰主張誰舉證"規(guī)則，認為供應商應承擔舉證責任；要么強調(diào)政府采購方和監(jiān)管部門的行政屬性，突出其調(diào)查義務，認為供應商不承擔舉證責任。前文對政府采購法律關(guān)系二元性的分析，已為分別探討質(zhì)疑和投訴程序的特性提供了可能和方法。
供應商承擔質(zhì)疑的舉證責任
《政府采購法》在第五十二條至第五十四條對供應商提出質(zhì)疑以及采購人、采購代理機構(gòu)的答復程序作出規(guī)范，而法律本身并未涉及質(zhì)疑及答復中的舉證責任問題。供應商質(zhì)疑與答復程序與民事訴訟程序存在根本性區(qū)別，不存在民事訴訟中法院那樣獨立于當事人之外的居中裁判機構(gòu)，對舉證責任的適用、證據(jù)效力的認定等都缺乏權(quán)威的外在監(jiān)督與法律的強制適用，不能直接套用"誰主張誰舉證"的民事訴訟舉證規(guī)則。盡管如此，"誰主張誰舉證"規(guī)則對供應商質(zhì)疑的處理仍具有積極的參考和指引作用，主要基于兩個方面的原因：
一方面，質(zhì)疑階段當事人的法律地位平等，都存在實體權(quán)利主張。政府采購供應商質(zhì)疑階段，由于供應商與采購人、采購代理機構(gòu)之間是合同法上的權(quán)利義務關(guān)系，雙方當事人地位平等?！逗贤ā返谝话俣藯l明確："當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。"供應商質(zhì)疑與采購人、采購代理機構(gòu)的答復，正是對合同訂立過程中有關(guān)爭議問題的自行解決，仍然屬于雙方當事人之間的協(xié)商解決階段，沒有第三方的介入。協(xié)商和解過程中，出于誠實信用原則，各方當事人就自己的主張?zhí)岢鱿鄳C據(jù)，達到說服對方當事人的目的，是無可非議的。同時，質(zhì)疑問題的最終結(jié)果直接關(guān)系政府采購合同內(nèi)容的調(diào)整和合同行為的效力，決定供應商或采購人、采購代理機構(gòu)的合同權(quán)利和義務擔當，因此雙方當事人都具有證明自身行為合法性或質(zhì)疑主張正確性的利益動因，符合"誰主張誰舉證"舉證責任規(guī)則適用的實體法基礎(chǔ)。
另一方面，采購人和采購代理機構(gòu)的法律地位，決定其無法承擔全部舉證責任。綜觀《政府采購法》全文，在政府采購活動的任何環(huán)節(jié)，均未賦予采購人、采購代理機構(gòu)以任何形式調(diào)查取證權(quán)，對于供應商提出的質(zhì)疑可能涉及的事實和證據(jù)，除自身在采購活動中已經(jīng)掌握的情況外，采購人、采購代理機構(gòu)另行收集其他證據(jù)既無法律依據(jù)也無實現(xiàn)手段，要求其在質(zhì)疑階段承擔全部舉證責任顯然勉為其難。因此，采購人、采購代理機構(gòu)在質(zhì)疑答復過程中的義務僅限于通過審查自身操作過程有無法律缺陷或瑕疵、梳理政府采購參與各方有無實際違法情形，進而對質(zhì)疑供應商的有關(guān)權(quán)益是否受到損害作出回復和解釋，而不必苛求采購人、采購代理機構(gòu)去完成查清全部事實、全面收集證據(jù)這一不可能完成的任務。
因此，按照"誰主張誰舉證"的原則要求供應商質(zhì)疑時提供相應證據(jù)，采購人、采購代理機構(gòu)不負調(diào)查取證義務，符合民事法律關(guān)系的特點和政府采購公平原則。但這并不意味著，采購人、采購代理機構(gòu)因此便可以對供應商質(zhì)疑簡單敷衍，甚至掩蓋違法事實推卸責任。
《政府采購法》確立的質(zhì)疑程序，客觀上提供了一個雙方當事人通過協(xié)商解決爭議特別是采購人、采購代理機構(gòu)自我糾錯的機會，采購人、采購代理機構(gòu)從維護政府采購交易的安定性和防范后續(xù)程序中的法律風險出發(fā)，也應當盡力保持實事求是的立場，重視并妥善處理和答復供應商提出的質(zhì)疑，對存在的問題早發(fā)現(xiàn)早糾正。畢竟，后續(xù)供應商投訴甚至訴訟程序啟動，不以采購人、采購代理機構(gòu)的意志為轉(zhuǎn)移。
監(jiān)管部門就投訴處理負調(diào)查義務
供應商權(quán)益的損害，往往伴生著其他政府采購當事人的違法行為，這些違法行為的責任追究由于超越合同法律關(guān)系的范圍，當事人之前私力救濟對問題的解決已無能為力，行政監(jiān)督權(quán)力的介入便有了客觀基礎(chǔ)。因此，《政府采購法》第五十五條規(guī)定有關(guān)供應商對質(zhì)疑答復不滿提出投訴的規(guī)定，恰恰為行政監(jiān)管權(quán)力的介入提供了紐帶，供應商投訴處理的程序得以啟動，從而使爭端解決程序由"民"入"行"，當事人地位也產(chǎn)生實質(zhì)性變化：隨著行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，原民事爭端的雙方當事人都成為行政法律關(guān)系的一方主體，共同成為行政管理相對人，而監(jiān)管部門成為行政管理者。
政府采購供應商投訴處理程序中監(jiān)管部門、供應商與代購人、采購代理機構(gòu)構(gòu)成的三角形結(jié)構(gòu)，與民事訴訟中法院、原告與被告的三角形訴訟結(jié)構(gòu)，形式上頗為相似。有的觀點便提出，政府采購監(jiān)管部門在投訴處理中的地位與民事訴訟中的法院相同，也不應承擔舉證責任，而應由按照"誰主張誰舉證"的規(guī)則由當事人自己提供證據(jù)。
事實上，政府采購投訴處理程序中監(jiān)管部門的法律角色，與民事訴訟中法院的法律角色完全不同：在職權(quán)性質(zhì)上，政府采購監(jiān)管部門是行政機構(gòu)，行使行政管理權(quán)依法作出投訴處理決定的行政行為；法院是國家審判機關(guān)，行使審判權(quán)并依法作出判決。在救濟程序上，當事人對政府采購監(jiān)管部門的決定不服，可以依法申請行政復議或提起行政訴訟，監(jiān)管部門因此成為行政復議或者行政訴訟中的被申請人或被告，與案件結(jié)果存在直接利害關(guān)系，在后續(xù)程序中成為案件當事人；當事人對法院的判決不服可以依法提起上訴，但上訴之審的當事人仍然是原審的當事人而不是原審法院，原審法院不是后續(xù)程序的案件當事人。
政府采購監(jiān)管部門在投訴處理中應當像法院審理案件一樣不承擔舉證責任的觀點，混淆了政府采購投訴處理的行政屬性與法院裁判行為的司法屬性，將投訴處理行為誤認為裁判行為，顯然難以成立。
盡管《政府采購法》沒有明確規(guī)定監(jiān)管部門的舉證責任，但賦予供應商不服投訴處理決定依法提起行政復議或行政訴訟的權(quán)利，監(jiān)管部門的投訴處理行為被納入《行政復議法》、《行政訴訟法》的調(diào)整范圍?！缎姓妥h法》第二十八條："具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當"和《行政訴訟法》第五十四條："具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序"的要求，便成為衡量監(jiān)管部門投訴處理行為的法定標準。
從事實證據(jù)要求的角度，監(jiān)管部門在作出投訴處理決定時應當符合事實清楚、證據(jù)確鑿的標準，即據(jù)以認定事實的證據(jù)應當是充分的，不是零散的或殘缺不全的，并能夠足以證明采取行政行為的正確合法。否則，一旦被法院確定監(jiān)管部門所依據(jù)的證據(jù)不可靠不充分，將面臨敗訴風險。
監(jiān)管部門在投訴處理程序中所承擔的并非嚴格意義上的客觀證明責任，而是證據(jù)提出責任，即行政法理論上的"調(diào)查義務"。即為了避免政府采購當事人的利益受到違法侵害，監(jiān)管部門在作出投訴處理決定時應當進行充分的調(diào)查，對投訴處理決定所涉的要件事實、監(jiān)管部門的權(quán)限事實、作出投訴處理決定所應遵守的行政程序和形式等負舉證責任。
與此相對應，供應商和采購人、采購代理機構(gòu)在投訴處理中的義務，則被界定為"對財政部門依法進行調(diào)查的，投訴人、被投訴人以及與投訴事項有關(guān)的單位及人員等應當如實反映情況，并提供財政部門所需要的相關(guān)材料"，屬于配合監(jiān)管部門調(diào)查而非舉證義務。
來源： 政府采購信息報 作者：趙會平
