《政府采購法實施條例》僅就關聯(lián)供應商參加同一合同項下的采購活動作出禁止性規(guī)定，但缺乏相應的處罰條款，建議在政府采購法律法規(guī)中增設處罰條款
案情
2016年10月，某采購單位委托當?shù)丶胁少彊C構開展考試系統(tǒng)升級項目采購活動。10月31日，該項目在本市公共資源交易中心開標，共有三家供應商投標。經評標委員會評審，推薦B公司為中標候選供應商。11月1日，發(fā)布中標公告與中標通知書，確定B公司為中標供應商。11月16日，該采購單位與B公司簽訂合同。12月19日，合同履行完畢，采購單位對項目進行了驗收，并出具了驗收報告。12月26日，采購單位給B公司支付資金，該項目完成。
2017年6月，該市審計部門對此項目進行了審計，意見如下：（一）該項目三家投標供應商的投標文件存在雷同信息，且證明資料相同；（二）投標供應商A公司的股東與B公司的股東存在交叉。故認為該項目存在串通投標行為。隨后，市審計部門將該項目移交當?shù)刎斦块T進行調查處理。
財政部門在調查中發(fā)現(xiàn)如下問題：
一是主要產品一致。該項目三家供應商均為代理商，此次投標中，所投主要產品為同一家生產商制造。經核查，該主要產品為同一品牌同一型號，且其資金在整個項目中占比為80%。在這三家供應商的投標報價表中，該主要產品的技術規(guī)格完全一致，技術方案也基本一致，且相關資料證明也均由主要設備生產廠家所提供。
二是股東交叉問題。經市工商局核實，A公司與B公司均為有限責任公司（自然人投資或控股），A公司的股東有兩人，其中一名為張某，其持股比例為50%；B公司的股東有兩人，其中也包括張某，其持股比例為20%。張某在兩個公司均擔任監(jiān)事職務。
三是電話號碼相同。經調查，A公司與B公司均在市工商局進行了注冊登記。A公司在投標文件中留存的電話號碼與B公司在市工商局注冊時登記的電話號碼一致。
針對上述情況，財政部門進行了如下分析：
（一）主要產品一致問題缺乏相應規(guī)定
《財政部關于多家代理商代理一家制造商的產品參與投標如何計算供應商家數(shù)的復函》（財辦庫〔2003〕38號）中規(guī)定：“原則上同一品牌同一型號產品只能有一家投標人，但應當在招標文件中對此作出明確規(guī)定”?！叭绻卸嗉掖砩虆⒓油黄放仆恍吞柈a品投標的，應當作為一個供應商計算”。在本項目中，采購人采購的產品有多種，為非單一產品采購項目，其中主要產品為同一品牌同一型號；而上述復函是針對單一產品項目的規(guī)定，因而不宜直接根據(jù)上述規(guī)定，認定該項目的三家供應商按一家供應商計算。且該項目的招標文件并未作出此類規(guī)定，所以在評標時，評標委員會按三家供應商進行了評審。在代理主要產品一致的情況下，三家供應商的技術參數(shù)、技術方案、相關資料證明均源自于同一家生產商，因而出現(xiàn)了投標文件信息雷同以及證明資料也相同的問題。
（二）“關聯(lián)企業(yè)”投標問題
《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動?！薄豆痉ā返诙僖皇鶙l規(guī)定：“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”。
本案中，張某在A公司持股50%，為A公司的控股股東；在B公司持股20%，盡管未到50%的比重，但B公司僅有兩名股東，張某持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響，因而也可視為B公司的控股股東。盡管張某同時對A公司和B公司控股，也均擔任A公司和B公司的監(jiān)事， 但A公司與B公司之間并沒有直接控股、管理關系，所以A公司與B公司不能算是“存在直接控股、管理關系的不同供應商”。
《〈政府采購法實施條例〉釋義》關于《條例》第十八條的闡釋中明確，單位負責人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人（詳見《釋義》第71頁）。張某同時是A公司與B公司的控股股東，且A公司與B公司的股東都僅為兩人，張某也可以代表單位行使職權，因而也是兩個公司的主要負責人，即兩個公司的單位負責人。故可認為A公司與B公司的“單位負責人為同一人”，根據(jù)《條例》第十八條的規(guī)定，A公司與B公司“不得參加同一合同項下的政府采購活動”。A公司與B公司同時參加了本項目，違反了該規(guī)定。
又《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系?！备鶕?jù)該規(guī)定，本案中張某同時控股A公司與B公司，且均擔任A公司與B公司的監(jiān)事，可認定A公司與B公司具有關聯(lián)關系。然而《條例》第十八條并未對關聯(lián)關系作出具體規(guī)定。
在評標時，招標文件未對投標供應商的股東及出資信息、公司管理信息、主要人員信息等作出規(guī)定，投標文件中也不體現(xiàn)該信息，因而，評標委員會在評標現(xiàn)場難以核實認定同一項目投標的供應商是否存在直接控股、管理關系或者投標供應商的負責人是否為同一人。
（三）串標行為難以認定
《條例》第七十四條明確了惡意串通的七種情形。本案中，投標供應商A、B、C三家公司的主要產品一致，投標文件中的技術規(guī)格、技術方案和證明材料均來自同一生產廠家，三家公司之間是否存在協(xié)商、約定等行為不得而知。在案件調查中，財政部門依法對供應商進行了問詢，三家供應商對于信息雷同問題，均表示相關雷同信息源自生產廠家，不存在與其他供應商協(xié)商串通的行為。僅憑投標文件相關信息源自同一生產廠家這一條依據(jù)，不能推斷這三家供應商之間存在協(xié)商報價、技術方案等投標文件的實質性內容；或者事先約定由某一特定供應商中標、成交；或者商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交等串標行為。
本案中，A公司與B公司單位負責人為同一人，本不應參加同一采購項目下的投標。其參加了投標，難免存在重大串標嫌疑，然而又未發(fā)現(xiàn)足夠的證據(jù)，這是采購實踐中常常遇到的難題。
分析
首先，A公司與B公司單位負責人為同一人，其參加了該項目的投標，違反了《條例》第十八條的規(guī)定。然而，無論是《政府采購法》《政府采購法實施條例》，還是其他相關法律法規(guī)，都沒有對該情形的法律責任作出規(guī)定。僅有禁止性規(guī)定，而缺乏相應的處罰性條款，遵照“法無授權不可為”的原則，財政部門在缺乏相應處罰法律依據(jù)的前提下，不能對A、B公司作出處罰處理決定。
其次，A、B、C三家供應商存在雷同信息及證明資料一致問題，且A公司與B公司具有相同的電話號碼，有重大串標嫌疑。盡管如此，依然缺乏足夠的證據(jù)認定其存在惡意串通行為?！耙勺飶臒o”，財政部門也不能認定其存在串標行為，進而依據(jù)相應條款進行處罰。
最后，盡管A、B公司有違法行為，可能影響中標結果，但該項目合同已履行完畢，且采購單位已驗收合格，并未給采購單位或者其他供應商造成損失，也就未涉及相關責任人承擔損失賠償責任問題。
啟示
關聯(lián)企業(yè)參加同一政府采購項目的投標，容易發(fā)生串標圍標等現(xiàn)象，不利于政府采購活動的公平公正，也會損害到社會公共利益以及其他供應商的合法權益。如何更好地處理關聯(lián)企業(yè)同時投標問題，避免出現(xiàn)上述財政部門無法處理的尷尬情形，是我們需要思考的問題。在筆者看來，可從以下幾方面入手。
一是對于關聯(lián)企業(yè)投標，增設禁止性和處罰性條款。
《條例》第十八條僅規(guī)定了“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動”，而沒有明確關聯(lián)企業(yè)同時投標的情形。建議進一步完善該條款，增設“存在關聯(lián)關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動”的規(guī)定。
同時，增設處罰性規(guī)定，明確如果單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，以及存在關聯(lián)關系的不同供應商，參加了同一合同項下的政府采購活動，應受到相應的處罰。建議在《政府采購法》的“法律責任”一章中，將上述情形列入供應商的違法情形，并明確其處罰規(guī)定：“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。
二是完善招標文件編制，增強對投標供應商的約束力。
在目前對關聯(lián)企業(yè)投標沒有明確法律規(guī)定的情況下，建議在招標文件中作出禁止關聯(lián)企業(yè)同時投標的規(guī)定。如，可在招標文件中明確規(guī)定：“本項目不接受具有關聯(lián)關系的供應商同時投標，一經發(fā)現(xiàn)，則所有關聯(lián)關系的供應商投標無效”。
對主要產品的界定，也要在招標文件中作出明確規(guī)定。實踐中，多數(shù)項目采購產品多樣，為非單一產品。財辦庫〔2003〕38號文中僅對單一產品作了規(guī)定，未對非單一產品采購項目作出規(guī)定。對此，可根據(jù)修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第三十一條第三款，根據(jù)采購項目技術構成、產品價格比重等合理確定核心產品，并在招標文件中明確規(guī)定。若多家投標供應商提供的核心產品相同，則按一家供應商計算。
三是借助網(wǎng)絡手段，加大對關聯(lián)企業(yè)的查詢力度。
在對投標供應商進行資格審查時，要充分借助網(wǎng)絡手段，通過相關網(wǎng)絡平臺查詢企業(yè)的基本信息，尤其是企業(yè)股東及出資情況、主要管理人員、分支機構等。若投標供應商的單位負責人相同，或者存在控股關系、管理關系或者關聯(lián)關系等情形，則按無效投標處理。
四是細化串標情形規(guī)定，增設客觀性條款。
《條例》規(guī)定的串標情形，多為“授意”“協(xié)商”“按照組織要求”“事先約定”“商定”等行為，這些行為在很大程度上具有主觀性，認定時存在較大難度。實踐中，遇到供應商有串標嫌疑對其進行詢問調查時，相關供應商往往會編制各種理由拒絕承認。如，本案中供應商的答復理由為“招標文件中的雷同信息以及證明資料由廠家提供，并沒有與其他供應商協(xié)商”。值得一提的是，87號令第三十七條借鑒了《招標投標法實施條例》有關規(guī)定，增設“視為投標人串通投標、投標無效”的六種情形，包括不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制（不同供應商的投標文件有明顯雷同或者錯誤、遺漏一致或者主要技術參數(shù)、技術方案一致，可歸為此情形）等，為實踐提供了遵循。（作者：曹蕊 單位：河北省滄州市財政局）
來源：中國政府采購報
