專題一：招標投標的法律風險防范
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發(fā)布日期：2013年11月18日
編者按：為了學習國家招投標法律法規(guī)，指導實務操作方法，提示行業(yè)違規(guī)行為，交流行業(yè)信息和法律風險防范，本刊將從今年9月起，陸續(xù)刊登中國招標投標協(xié)會組織開展的交流咨詢會專題內(nèi)容，以饗讀者。
本期咨詢律師 李穎：北京市君泰律師事務所律師，中國招標投標協(xié)會咨詢專家，北京市律師協(xié)會招投標專業(yè)委員會委員，主要致力于招投標領域內(nèi)的法律研究及法律實務操作。
風險一：招標人在不具備審批手續(xù)的情況下開始招標的風險
李穎：我國《招標投標法》第九條對招標條件作出了明確規(guī)定，即“招標項目按照國家有關規(guī)定需要履行審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實”。按照上述規(guī)定，只有在具備履行審批手續(xù)；資金已經(jīng)落實的條件下，招標人才能開始招標。但在實踐中，在不滿足招標條件的情況下，招標人強行開始招標的情況也屢見不鮮。其表現(xiàn)形式主要包括：項目未立項或未經(jīng)批準；土地、規(guī)劃手續(xù)不齊；資金來源還未落實等。
在不具備招標條件的情況下開始招標，招標人將面臨行政監(jiān)督部門責令予以改正，并根據(jù)情節(jié)處以罰款的處罰。如果情節(jié)嚴重，招標人還將面臨招標無效的法律后果。除前述行政處罰外，招標人還可能要面臨經(jīng)濟損失，其主要表現(xiàn)為：項目如果最終沒有獲得批準，招標人前期所投入的費用將自己承擔。如果在中標人通知書發(fā)出后或與中標人簽訂合同后，因未履行審批手續(xù)被認定招標無效后，招標人還要向中標人承擔締約過失責任，甚至是違約責任。這都將給招標人造成比較大的經(jīng)濟損失。
因此，招標人在開始招標前，應當辦理所有審批手續(xù)，嚴格按照概算批準的數(shù)額控制招標。避免因項目未獲批準，造成招標人前期費用的損失。
風險二：對投標人資格要求限定過高的風險
李穎：如果資格要求限定過高，可能會出現(xiàn)投標人少于3家或無效投標的情況，甚至會出現(xiàn)有效投標不足3個的情況。在只剩下2個或1個投標人的情況下，給予招標人選擇的空間很小，招標人將面臨重新招標的處境。因此，招標人在制訂招標文件時，對形式方面要求不應過于苛刻，盡量減少無謂的無效投標情形。在制訂資格要求時要符合項目本身的特點和實際要求，尤其是涉及新領域、新技術的服務和貨物類的招標項目，招標人不可要求過高，盡量避免因門檻過高而限制潛在投標人參與競爭。
風險三：低價中標的風險
李穎：目前，低價中標作為評標方法之一，被廣泛適用。在采用最低價中標的項目中，投標人為謀取中標，往往會采取投標報價明顯低于其他投標報價或者低于成本價的手段。甚至在設有標底時，還會出現(xiàn)明顯低于標底的投標報價。
投標人低價中標，不但擾亂了正常的招標投標秩序，還可能導致工程質(zhì)量低劣，偷工減料，安全投入不足等問題，易出現(xiàn)非法分包、轉(zhuǎn)包，以及合同履行不順暢的情況。通常表現(xiàn)為，施工單位進場后提出加價條件，甚至采取惡意停工的手段，迫使招標人加價。如果施工單位的加價要求沒能得到滿足，他們有可能提起訴訟。這樣一來，工程雙方陷入訴訟，延誤了工期，這都將給招標人帶來極大的損失。
因此，在評標過程中，如發(fā)現(xiàn)投標人有低于成本報價嫌疑的，應當要求其予以澄清，一旦發(fā)現(xiàn)報價過低就會出現(xiàn)“低價嫌疑”。此時，評標委員會要求投標人用書面的形式進行說明，并提供相關證明材料。如果投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料證明其投標報價不低于其成本的，評標委員會應對其否決，避免因低價中標給招標人帶來風險。
風險四：串標的法律風險
李穎：串標是我國法律明令禁止的一種違法行為，其主要表現(xiàn)形式包括：投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；投標人之間事先約定中標者；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織的要求協(xié)同投標；投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)合采取行動等。串標這種違法行為干擾了招標投標活動的正常秩序，影響了公平公正競爭，導致中標人質(zhì)次價高，進而影響項目建設。
招標人為了避免串標情況的發(fā)生，如果發(fā)現(xiàn)以下問題應當引起重視：不同投標人使用同一單位的資金交納投標保證金；不同投標人委托同一人辦理投標事宜；不同投標人的投標文件載明的項目管理人員出現(xiàn)同一人；不同投標人投標文件異常一致或報價呈規(guī)律性差異；不同投標文件混裝或發(fā)現(xiàn)有其他明顯的串標圍標的行為等。招標人在發(fā)現(xiàn)上述問題后，應當及時做出無效投標的處理，并報有關監(jiān)管部門。
風險五：投標的風險
李穎：實踐中，因招標人對投標人的資質(zhì)提出要求，許多未達到資質(zhì)要求的單位往往采取以他人名義進行投標。這是造成招標人項目失控和項目質(zhì)量得不到保障的較普遍問題。
投標人掛靠投標的主要表現(xiàn)形式包括：通過轉(zhuǎn)讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質(zhì)證書投標；由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字；項目負責人、項目經(jīng)理是掛名或者主要技術人員不是本單位人員等。投標人掛靠投標，勢必造成招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實。實際投標人無資質(zhì)、無履約能力或履約能力差，也會導致項目質(zhì)量差、進度失控，甚至發(fā)生安全事故等不利后果。
因此，招標人為了避免投標人以他人名義投標，應當要求投標人的投標保證金必須由其基本賬戶匯出，嚴格審查有關人員資質(zhì)證書、勞動合同、社保憑證等，并在必要時要求投標人提交相關證明文件原件予以核實。招標人在投標邀請書中還可以明確，被邀請的投標人必須自己參加投標，不得委托他人和第三人投標。
風險六：中標人轉(zhuǎn)包、違法分包的風險防范
李穎：中標人在中標后轉(zhuǎn)包、違法分包都是法律所禁止的行為，這類違法行為通常在招標人和中標人簽訂的合同中也會加以限制。但中標人為了謀取利益，往往不顧法律的規(guī)定和合同的約定，采取轉(zhuǎn)包、違法分包行為。
中標人轉(zhuǎn)包、違法分包手段主要有：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，分包單位將其承包的建設工程再分包；承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
中標人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包，將會導致工程管理不順暢，不利于質(zhì)量、進度、安全、投資等控制工作。轉(zhuǎn)包或分包單位安全意識、管理水平和人員素質(zhì)較差，容易發(fā)生質(zhì)量和安全事故。為杜絕此類違法行為，招標人應當在招標文件中明確禁止轉(zhuǎn)包和違法分包，并設定嚴格的違約責任，來加大投標人轉(zhuǎn)包、分包的責任。在合同履行過程中，可以將分包管理和查處工作交由監(jiān)理單位，要求監(jiān)理單位嚴格執(zhí)行，并配套獎懲措施。
風險七：黑白合同的風險防范
李穎：所謂“黑白合同”也稱之為“陰陽合同”，是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上內(nèi)容不相同的合同，一份對內(nèi)一份對外。其中對外的一份并不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家稅收等為目的；對內(nèi)的一份則是雙方真實意思表示，可以是書面或口頭?！瓣庩柡贤笔且环N違規(guī)行為，在給當事人帶來“利益”的同時，也預示著風險。
在招標投標領域內(nèi)，“黑白合同”的主要表現(xiàn)形式為：招標人向中標人提出壓價、增加工作內(nèi)容等違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)中標通知書或簽訂合同的條件；招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議 ；招標人與中標人按照招投標文件簽訂合同后，又簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。
在簽署“黑白合同”后，招標人將面臨因簽署的“黑合同”為無效合同，仍需按“白合同”支付工程價款的法律風險。此外，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，還會面臨被監(jiān)管部門責令改正并罰款的法律風險。
為了避免法律風險，合同雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，避免簽訂“黑白合同”。如履約過程中發(fā)生范圍調(diào)整、工程變更等情況時，應當在專業(yè)人士的幫助下規(guī)范簽署補充協(xié)議。
來源：招標采購管理
本期咨詢律師 李穎：北京市君泰律師事務所律師，中國招標投標協(xié)會咨詢專家，北京市律師協(xié)會招投標專業(yè)委員會委員，主要致力于招投標領域內(nèi)的法律研究及法律實務操作。
風險一：招標人在不具備審批手續(xù)的情況下開始招標的風險
李穎：我國《招標投標法》第九條對招標條件作出了明確規(guī)定，即“招標項目按照國家有關規(guī)定需要履行審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實”。按照上述規(guī)定，只有在具備履行審批手續(xù)；資金已經(jīng)落實的條件下，招標人才能開始招標。但在實踐中，在不滿足招標條件的情況下，招標人強行開始招標的情況也屢見不鮮。其表現(xiàn)形式主要包括：項目未立項或未經(jīng)批準；土地、規(guī)劃手續(xù)不齊；資金來源還未落實等。
在不具備招標條件的情況下開始招標，招標人將面臨行政監(jiān)督部門責令予以改正，并根據(jù)情節(jié)處以罰款的處罰。如果情節(jié)嚴重，招標人還將面臨招標無效的法律后果。除前述行政處罰外，招標人還可能要面臨經(jīng)濟損失，其主要表現(xiàn)為：項目如果最終沒有獲得批準，招標人前期所投入的費用將自己承擔。如果在中標人通知書發(fā)出后或與中標人簽訂合同后，因未履行審批手續(xù)被認定招標無效后，招標人還要向中標人承擔締約過失責任，甚至是違約責任。這都將給招標人造成比較大的經(jīng)濟損失。
因此，招標人在開始招標前，應當辦理所有審批手續(xù)，嚴格按照概算批準的數(shù)額控制招標。避免因項目未獲批準，造成招標人前期費用的損失。
風險二：對投標人資格要求限定過高的風險
李穎：如果資格要求限定過高，可能會出現(xiàn)投標人少于3家或無效投標的情況，甚至會出現(xiàn)有效投標不足3個的情況。在只剩下2個或1個投標人的情況下，給予招標人選擇的空間很小，招標人將面臨重新招標的處境。因此，招標人在制訂招標文件時，對形式方面要求不應過于苛刻，盡量減少無謂的無效投標情形。在制訂資格要求時要符合項目本身的特點和實際要求，尤其是涉及新領域、新技術的服務和貨物類的招標項目，招標人不可要求過高，盡量避免因門檻過高而限制潛在投標人參與競爭。
風險三：低價中標的風險
李穎：目前，低價中標作為評標方法之一，被廣泛適用。在采用最低價中標的項目中，投標人為謀取中標，往往會采取投標報價明顯低于其他投標報價或者低于成本價的手段。甚至在設有標底時，還會出現(xiàn)明顯低于標底的投標報價。
投標人低價中標，不但擾亂了正常的招標投標秩序，還可能導致工程質(zhì)量低劣，偷工減料，安全投入不足等問題，易出現(xiàn)非法分包、轉(zhuǎn)包，以及合同履行不順暢的情況。通常表現(xiàn)為，施工單位進場后提出加價條件，甚至采取惡意停工的手段，迫使招標人加價。如果施工單位的加價要求沒能得到滿足，他們有可能提起訴訟。這樣一來，工程雙方陷入訴訟，延誤了工期，這都將給招標人帶來極大的損失。
因此，在評標過程中，如發(fā)現(xiàn)投標人有低于成本報價嫌疑的，應當要求其予以澄清，一旦發(fā)現(xiàn)報價過低就會出現(xiàn)“低價嫌疑”。此時，評標委員會要求投標人用書面的形式進行說明，并提供相關證明材料。如果投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料證明其投標報價不低于其成本的，評標委員會應對其否決，避免因低價中標給招標人帶來風險。
風險四：串標的法律風險
李穎：串標是我國法律明令禁止的一種違法行為，其主要表現(xiàn)形式包括：投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；投標人之間事先約定中標者；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織的要求協(xié)同投標；投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)合采取行動等。串標這種違法行為干擾了招標投標活動的正常秩序，影響了公平公正競爭，導致中標人質(zhì)次價高，進而影響項目建設。
招標人為了避免串標情況的發(fā)生，如果發(fā)現(xiàn)以下問題應當引起重視：不同投標人使用同一單位的資金交納投標保證金；不同投標人委托同一人辦理投標事宜；不同投標人的投標文件載明的項目管理人員出現(xiàn)同一人；不同投標人投標文件異常一致或報價呈規(guī)律性差異；不同投標文件混裝或發(fā)現(xiàn)有其他明顯的串標圍標的行為等。招標人在發(fā)現(xiàn)上述問題后，應當及時做出無效投標的處理，并報有關監(jiān)管部門。
風險五：投標的風險
李穎：實踐中，因招標人對投標人的資質(zhì)提出要求，許多未達到資質(zhì)要求的單位往往采取以他人名義進行投標。這是造成招標人項目失控和項目質(zhì)量得不到保障的較普遍問題。
投標人掛靠投標的主要表現(xiàn)形式包括：通過轉(zhuǎn)讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質(zhì)證書投標；由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字；項目負責人、項目經(jīng)理是掛名或者主要技術人員不是本單位人員等。投標人掛靠投標，勢必造成招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實。實際投標人無資質(zhì)、無履約能力或履約能力差，也會導致項目質(zhì)量差、進度失控，甚至發(fā)生安全事故等不利后果。
因此，招標人為了避免投標人以他人名義投標，應當要求投標人的投標保證金必須由其基本賬戶匯出，嚴格審查有關人員資質(zhì)證書、勞動合同、社保憑證等，并在必要時要求投標人提交相關證明文件原件予以核實。招標人在投標邀請書中還可以明確，被邀請的投標人必須自己參加投標，不得委托他人和第三人投標。
風險六：中標人轉(zhuǎn)包、違法分包的風險防范
李穎：中標人在中標后轉(zhuǎn)包、違法分包都是法律所禁止的行為，這類違法行為通常在招標人和中標人簽訂的合同中也會加以限制。但中標人為了謀取利益，往往不顧法律的規(guī)定和合同的約定，采取轉(zhuǎn)包、違法分包行為。
中標人轉(zhuǎn)包、違法分包手段主要有：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，分包單位將其承包的建設工程再分包；承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
中標人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包，將會導致工程管理不順暢，不利于質(zhì)量、進度、安全、投資等控制工作。轉(zhuǎn)包或分包單位安全意識、管理水平和人員素質(zhì)較差，容易發(fā)生質(zhì)量和安全事故。為杜絕此類違法行為，招標人應當在招標文件中明確禁止轉(zhuǎn)包和違法分包，并設定嚴格的違約責任，來加大投標人轉(zhuǎn)包、分包的責任。在合同履行過程中，可以將分包管理和查處工作交由監(jiān)理單位，要求監(jiān)理單位嚴格執(zhí)行，并配套獎懲措施。
風險七：黑白合同的風險防范
李穎：所謂“黑白合同”也稱之為“陰陽合同”，是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上內(nèi)容不相同的合同，一份對內(nèi)一份對外。其中對外的一份并不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家稅收等為目的；對內(nèi)的一份則是雙方真實意思表示，可以是書面或口頭?！瓣庩柡贤笔且环N違規(guī)行為，在給當事人帶來“利益”的同時，也預示著風險。
在招標投標領域內(nèi)，“黑白合同”的主要表現(xiàn)形式為：招標人向中標人提出壓價、增加工作內(nèi)容等違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)中標通知書或簽訂合同的條件；招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議 ；招標人與中標人按照招投標文件簽訂合同后，又簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同。
在簽署“黑白合同”后，招標人將面臨因簽署的“黑合同”為無效合同，仍需按“白合同”支付工程價款的法律風險。此外，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，還會面臨被監(jiān)管部門責令改正并罰款的法律風險。
為了避免法律風險，合同雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，避免簽訂“黑白合同”。如履約過程中發(fā)生范圍調(diào)整、工程變更等情況時，應當在專業(yè)人士的幫助下規(guī)范簽署補充協(xié)議。
來源：招標采購管理
