政府采購活動中,哪些情形需要評審專家回避?哪些不需要回避?
《政府采購評審專家管理辦法》(財庫〔2016〕198號)第十六條規(guī)定,評審專家與參加采購活動的供應商存在下列利害關系之一的,應當回避:(一)參加采購活動前三年內,與供應商存在勞動關系,或者擔任過供應商的董事、監(jiān)事,或者是供應商的控股股東或實際控制人;(二)與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;(三)與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。
需要回避的情形
參加采購活動前三年內與供應商存在勞動關系
根據(jù)《勞動法》,勞動關系是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關系。具體來說,勞動關系是指用人單位與勞動者個人之間,依法簽訂勞動合同,勞動者接受用人單位的管理,從事用人單位安排的工作,成為用人單位的成員,從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際中,若用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同,但只要雙方實際履行了上述權利和義務,就形成了事實上的勞動關系,也屬于本條約束的情形。
參加采購活動前三年內擔任供應商的董事、監(jiān)事
根據(jù)《公司法》,董事、監(jiān)事是由股東選出或委派,代表股東利益,對公司的重大經(jīng)營事項進行決策和監(jiān)督。董事、監(jiān)事產生的依據(jù)是股東的委派,而非公司本身的聘用;其任務是代表股東參與對公司的管理和監(jiān)督,而非在公司的管理下參與勞動。因此,在通常情況下,董事、監(jiān)事與其任職公司之間建立的關系不屬于“勞動關系”。
參加采購活動前三年內是供應商的控股股東或者實際控制人
根據(jù)《公司法》,控股股東,是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實踐中,一般對前者稱為絕對控股,后者稱為相對控股,本條所稱“控股”包括絕對控股和相對控股。實際控制人,是指雖不是公司的股東,但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人。簡而言之,實際控制人就是實際控制 公司的自然人、法人或其他組織。
采購學院(caigouxy)提醒,即將在明年實施的《民法典》中,已經(jīng)沒有“控股股東”的說法,取而代之的是“控股出資人”。
與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系
直系血親關系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女等;三代以內旁系血親,包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹,叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等;近姻親關系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內旁系血親的配偶。
除了《政府采購評審專家管理辦法》(財庫〔2016〕198號)第十六條因利害關系回避的情形,評審專家在下列特殊情況下也應當回避:
1.參與過進口產品論證的專家,不得作為采購評審專家參與同一項目的采購評審工作(回避)。
2.由于評審專家對本單位的政府采購項目只能作為采購人代表參與評審活動,政府采購項目如果抽到本單位的評審專家時,采購人已經(jīng)指定了采購人代表,那么抽到的評審專家應當回避。
3.技術復雜、專業(yè)性強的采購項目,通過隨機方式難以確定合適評審專家的,經(jīng)主管預算單位同意,采購人可以自行選定相應專業(yè)領域的評審專家。自行選定評審專家的,應當優(yōu)先選擇本單位以外的評審專家。這種情況下,本單位的評審專家應盡量回避。
不需要回避的情形
參與過項目前期論證的評審專家,不需要回避
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號,已廢止)第四十五條曾經(jīng)規(guī)定:招標采購單位就招標文件征詢過意見的專家,不得再作為評標專家參加評標。但是修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)刪去了這條規(guī)定。這也意味著,在政府采購中,參與過項目前期論證的評審專家可以參加該項目評標。
與供應商的法定代表人或者負責人有同學、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)、朋友等關系,不影響公平公正的,不需要回避
此類情形比較難認定。實踐中,評審專家如果事先知情,最好主動提出回避。如果評審專家沒有回避,評審過程中也沒有影響政府采購活動公平公正的行為(比如對某一供應商打分明顯不合理高于其他人),不能認定評審專家違規(guī)。
某項目中,評審專家在投標人A公司有股份但沒有控股,也沒有在A公司任職,也沒有擔任A公司的董事或監(jiān)事,不需要回避
但在有些地方的案例中,也有把這種情形作為“其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系”,要求評審專家回避。嚴格來說不符合法律要求。
以下情形,也都不屬于法律規(guī)定需要回避的情形:
某項目中,重新組建評審委員會或重新采購,參與過第一次評審的專家不需要回避(有違法違規(guī)的評審專家除外)。
某項目中,評審專家為采購人主管部門領導,不需要回避。
某項目中,評審專家在該項目代理機構任職,不需要回避。
某項目中,評審專家與本項目代理機構負責人有親屬關系,不需要回避。
……
另外,采購學院(caigouxy)提醒,評審專家因利害關系應當回避的情形,限定的是評審專家與供應商之間的利害關系。對于評審專家之間的利害關系,相關法律并沒有限制。比如,隨機抽到的兩位評審專家來自同一單位或者是夫妻等親屬關系,不屬于回避的情形。
來源:政府采購信息網(wǎng) 作者:趙志明/整理